「要件事実万能論」は、生きた「契約」を理解するのが極端に苦手なのではないか、そんな印象を私は持っています。というのも、「契約」というものの中には、もちろん、非常に定型的で、変化に対して保守的なものもありますが、近代社会が掲げる標語の一つに「契約自由の原則」があることを引き合いに出すまでもなく、一つひとつの契約にはその契約に独自の工夫が施されていることも多く、契約当事者間の利害状況を調整しようという努力の跡がにじみ出ているものも少なくありません。また、場合によっては、全く新しい類型の「契約」が作り出されることもあり、その中には、その後、多くの人たちに使われるようになったものもありました。こうした「契約」に対して、「要件事実」が持っているカードは、制定法の中における「典型契約」だけです。「典型契約」と一応は言えそうなもののその中に含まれている制定法の文言からはみ出した約定や「非典型契約」の中の約定は、どう考えても「法律の欠缺」でしか説明できない筈なのですが、「要件事実万能論」は、「概念法学」と同義であり、「制定法万能主義」を、そして、そうした考え方と裏腹の「『法律の欠缺』の不存在」を信念としているので、「典型契約」をはみ出す「契約」のバリエーションに対して、「典型契約」が用意することができる法律用語（要件事実）で説明し尽くそうとしますし、し尽くせると考えているのです。

これは想像に難くないことではありますが、「制定法万能主義」に立脚した「要件事実万能論」の立場に立つ法律家は、世の中で取り交わされたどんな契約についても、典型契約を当てはめることだけで説明しつくすことが可能だし、もしそこからはみ出す何かがあったとしても、それは「法」という秩序だった世界の外に位置する異物に過ぎないと考えているとしか思えません。ある契約に比較的近い典型契約があったとしましょう。こう言う場合「制定法万能主義」に立脚した「要件事実万能論」の立場に立つ法律家は、しばしば、その契約の中に含まれている契約の当事者が苦心して作り上げた条項、別の言い方をすればその契約の個性的な部分を、夾雑物とでもみなしているのでしょうか、無視する傾向が非常に高いようです。しかし、典型契約の法律要件に書き込まれていない、あるいは、典型契約の法律要件と矛盾するといった不規則性があるからといっても、必ずしもその条項が持つ意味や価値が大きくないという訳ではありません。場合によっては、むしろ、その条項が、あるいは、その条項に基づいてとった行為が、その契約の当事者にとって最も重要なものだということは決して少なくないのです。だから、「制定法万能主義」に立脚した「要件事実万能論」の立場に立つ法律家は、錯綜した利害関係や人間関係にがんじがらめになった当事者の妥協の産物のような契約について内在的な理解ができないし、また、理解しようなどという気もさらさらないようなのです。

また、「非典型契約」のように、複数の典型契約を持ち出さないと、契約の全体像の説明ができない場合もあります。「制定法万能主義」に立脚した「要件事実万能論」の立場に立つ法律家はこうした契約のことを「混合契約」と呼んで複数の典型契約の束のように説明するようです。しかも、「混合契約」という手法を使えばこの世の中のすべての契約を説明し尽くすことができるというのが「制定法万能主義」に立脚した「要件事実万能論」の立場に立つ法律家の確信のように思われます。こうした見解は、しかし、幻想だけで支えられているわけではないようです。からくりも、用意されているからです。そうしたからくりの中で最も「いかがなものか」と思ってしまうのが、「準委任」というマジックワードならぬ「マジック典型契約」の恣意的濫用です。「準委任」という典型契約は、民法第６５６条にその制定法上の痕跡が示唆されていますが、そこには実質的内容など何もありません。そこで、この「準委任」という「マジック典型契約」は、何にでもどこにでもいつでも使えるものなので、「混合契約」の説明に際して、適切な典型契約が見つからない時その隙間を埋めるのに最適な典型契約として、重宝がられ、多用されているわけです。もっとも、この「準委任」という典型契約は、中身が何もない空虚なものなので、何かの契約について「それは『準委任』だ」といったところで何の理解が深まるわけでもなく、せいぜいのところ、単なる「あらゆる契約は、典型契約かいくつかの典型契約の組み合わせでその全体が説明できる。」という主張を具体的な形に整えるのにすこぶる便利な道具ではあるのでしょうが、それだけのものでしかありません。しかも、この「全体の説明」はためにする説明でしかありませんから、それができたところでその契約についての理解を深めることには何の役にも立つことができないのです。契約について「制定法万能主義」に立脚した「要件事実万能論」の立場に立つ法律家は全ての契約を典型契約だけに還元して説明できると考えており、またそうした考えを実践に移そうとするようなのですが、「準委任」という典型契約を使おうものなら、そのような試みは、ほとんど確実に、こうした「不毛」の迷路に陥ってしまうことになってしまうものなのです。

私が一番びっくりした典型契約の珍妙な組み合わせによって作られた「作品」は、「要件事実万能論」をとる法律家による「フランチャイズ契約」についての一種の「定義」です。（金井高志　『フランチャイズ契約裁判例の理論分析』　判例タイムズ社　２００５年４月8日刊　１４頁）。それはこのようなものです。

「ビジネス・フォーマット型フランチャイズにおけるフランチャイズ契約の法的性質としては、①フランチャイジーが商標（サービスマークを含む）及びノウハウのライセンスを受けるという点では賃貸借的要素がある。その他、②フランチャイジーはフランチャイザーにより指定された一定の商品の販売およびサービスの提供を契約により義務付けられているという点でフランチャイザーを委任者と考えうる準委任的要素が認められ、また、③フランチャイザーはフランチャイジーに対して使用許諾（ライセンス）をするノウハウについて継続的に改良・開発する義務を負い、その改良・開発されたノウハウを継続的に提供する義務を負い、またその改良・開発されたノウハウをフランチャイジーに伝達するために、フランチャイジー及びその従業員の訓練等を行うなどの経営に必要な指導・援助をすることが義務付けられるという点では、フランチャイジーを委任者と考えうる準委任的要素がある。そして、④附随的な要素として、フランチャイジーがフランチャイザーから継続的に一定の商品や材料を購入するという点では、継続的売買の要素がある。「したがって、フランチャイズ契約は、典型契約を基礎に考えると賃貸借的要素および準委任的要素を中心として、付随的に継続的売買の要素を含む継続的双務契約たる混合契約であると考えられる。」

このフランチャイズ契約の説明は、現在の代表的な「要件事実万能論」の大御所である加藤新太郎先生からも「著者（金井先生）のフランチャイズ契約の要素に関する整理は、適切だと思いますね。」（『ブックレビュー』　判例タイムズNo.1176　１１７頁）と評されており、５５期（２００２年１０月　司法修習終了）の若手の判事補が中心になってまとめられた『フランチャイズ契約関係訴訟について』という論考（判例タイムズNo.1162　３３頁）の中でも無媒介にそのままそっくり引用されていることからして、「制定法万能主義」に立脚した「要件事実万能論」の立場に立つ法律家の間では「定説」として扱われているものと考えて間違いないようです。このことは、「非典型契約」を意識して積極的に取り上げようという方針のもとに編纂されている「講座　現代の契約法　各論２」（編集代表　内田貴、門口正人　青林書院　２０１９年４月７日刊　３８８頁　原悦子、西向由美、中林憲一執筆）の中でも、フランチャイズ契約の法的性質の主なものとして、前掲の金井先生の説が小塚荘一郎先生の説と同格に、あるいは見ようによっては小塚説を凌駕するかのような扱いで、紹介されていることからも知ることができます。

しかし、私には、金井先生のフランチャイズ契約の定義に積極的な意味を見出すことはできません。一言でいうならば、金井先生の説に接しても、ほんの少しもフランチャイズ契約に対する理解が深まらないと思われるからです。金井先生の説については、決定的な短所を、形式面と内容面についてそれぞれ一つずつ上げることができます。形式面の決定的な短所は、金井先生の場合も「準委任」という「マジック典型契約」が使用されていることにあります。金井先生のフランチャイズ契約の説明の中では、フランチャイザーが委任者の「準委任」とフランチャイジーが委任者の「準委任」が、両者の関係について何の説明もなしに並列して語られています。後半でなされている要約の中では、権利・義務のベクトルが正反対の方角を向いている二つの「準委任」が、同一の構成要素として区別もされていません。これでは、フランチャイズ契約の内容や構造は何も分かりようがありません。こんな無謀な芸当ができるのは、一にも二にも「準委任」という典型契約が無色透明で、しかも、無味無臭だからです。内容面の決定的な短所は、フランチャイズ契約にとって最も重要な「フランチャイジーの営むビジネス」とそこから得られた利益に連動する「ロイヤルティ」への言及がどこにも見当たらないことです。この沈黙には理由があります。というのも、フランチャイズ契約の場合、金井説の①と②と③は一体のものなのであり、区分して論じること自体が誤っているからです。この①と②と③は、「フランチャイズ・パッケージ」の構成要素です。そして、この「フランチャイズ・パッケージ」のフランチャイジーによる商業的な利用が「フランチャイジーの営むビジネス」であり、また、「フランチャイズ・パッケージ」のフランチャイザーによる利用許諾の「対価」としてフランチャイジーからフランチャイザーに支払われるのが、「ロイヤルティ」に他ならないのです。一見すると、①と②はフランチャイザーが権利者なのに、③はフランチャイザーが義務者のように見えるかもしれませんが、③は「フランチャイズ・パッケージ」の継続的な利用に不可欠な、フランチャイザーによる「フランチャイズ・パッケージ」についてのアフターサービスやメインテナンスやバージョンアップなどなのであり、「フランチャイズ・パッケージ」の他の要素と切り離すことのできない、不可分な一部なのです。金井説は、「フランチャイズ・パッケージ」の持つこのような不可分一体性がその視野から全く外れており、だからこそ、「フランチャイズ・パッケージ」の持つこのような不可分一体性が全く見えない構造になっており、「フランチャイズ・パッケージ」のバラバラにされた要素は、「準委任」を二個使うなどして無秩序に並列されているので、「フランチャイジーの営むビジネス」や「ロイヤルティ」が入り込む隙間がなくなってしまったのです。

一つ目は「法の欠缺」について論じたエールリッヒの論述（法律的論理　河上倫造,Manfred Hubricht訳　みすず書房　1987年10月26日刊　199頁)です。

「そうした法規（では）その起草者の想定していた利害対立以外のものを解決するには役立たない…。自然によって人間の精神に課せられた限界というものを、立法もまた超えることはできない…あらゆる種類の契約…は、特別法規を要求する独自の利害対立をもたらす…。もし、現在、俳優特別法を制定せよという要求が強まったとするならば、その理由は、そのような分野で、一般的な契約法が十分であったわけではないことにある。…ここから、「法における欠缺」というものが何であるかということが、明らかになってくる。法における欠缺の意味するところのものは、法規が必要な場合に、法規がかけているということに他ならない。」

金井先生の「フランチャイズ契約」の説明の問題点が、上記に引用したエールリッヒの論述の中に理論的にまとめられていると思います。「制定法が存在しない領域についても、制定法の組み合わせで説明し尽くせる。」という「見通し」が誤りの出発点だったのだと思います。

二つ目は、小塚先生のビジネス・フォーマット型フランチャイズにおけるフランチャイズ契約の定義(小塚荘一郎　『フランチャイズ契約論』　有斐閣　２００６年８月３０日刊　４５頁)です。それは以下のようなものです。